La Sala confirmó la decisión de primera instancia que declaró la nulidad del acto demandado por violación al debido proceso, toda vez que está probado que la entidad demandada no adelantó el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, aplicable a la declaratoria de siniestro por acto administrativo. Contrario a lo afirmado por la recurrente, el procedimiento del artículo 86 citado no solo aplica para la imposición de multas y cláusula penal, sino también para la declaratoria de incumplimiento. La consecuencia del incumplimiento es la declaratoria del sinestro, razón por la cual debe citarse a la aseguradora, en los términos del literal a) de la norma citada según la cual; "En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera". Ahora bien, la afirmación de la Aseguradora según la cual la entidad demandada no agotó el procedimiento dispuesto en el artículo 86 referido, corresponde a una negación indefinida absoluta. El artículo 167 del CGP dispone que «las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Decir que «no se agotó el procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011» corresponde a una negación indefinida absoluta, toda vez que esta no esconde una afirmación de otro hecho concreto y delimitado.

¿Cuáles son los presupuestos de procedencia de las pruebas en segunda instancia, en vigencia del Código Contencioso Administrativo? Al anterior cuestionamiento, la Sala se refirió a los artículos 212 y 214 del CCA), que constituyen una oportunidad de carácter excepcional, en virtud de la cual las partes pueden solicitar pruebas en el trámite de la segunda instancia, en aras de nutrir el acervo probatorio obrante en el expediente, lo que redundará en beneficio de una decisión judicial que garantice las pretensiones de justicia en el caso en concreto. Es excepcional, porque éstas únicamente se decretarán en caso de que se satisfaga alguno de los supuestos taxativamente previstos en el artículo 214 del CCA, a saber: “1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.”

El Consejo de Estado anuló el literal b del artículo 1 del Decreto 3035 de 2013. Sostuvo el demandante que el acto acusado fue expedido con violación de las normas superiores en que debía fundarse y extralimitación de la potestad reglamentaria, en tanto que (i) desconoce que los aportes para el subsidio familiar son recursos que hacen parte de la seguridad social y, por ende, se encuentran dentro de la excepción establecida en el tercer inciso del artículo 81 de la Ley 1687 de 2013, de modo tal que las contribuciones parafiscales administradas por las Cajas de Compensación Familiar no deben incorporarse en el presupuesto que está sujeto a la aprobación del Consejo Superior de Política Fiscal -CONFIS-, reglamentado por la norma acusada; y (ii) desconoce que el órgano competente para vigilar y controlar el presupuesto de las Cajas de Compensación Familiar es la Superintendencia del Subsidio Familiar y no el CONFIS.

“La presunción de legalidad que se pretende debatir en el marco de la segunda instancia debe ser objeto de discusión acorde con lo planteado en la demanda y lo decidido en primera instancia. De no ser así, se vulneraría el derecho de contradicción de las partes procesales, además de asumir competencias indebidas en sede de segunda instancia que a desconocerían el principio justicia rogada”. Por su parte, la Corte Constitucional tiene establecido que, para que el recurso de apelación cumpla su finalidad, es necesario que existan y se expongan verdaderos motivos de discordia en contra de los planteamientos de la sentencia apelada, de tal forma que el superior pueda llevar a cabo un efectivo control de la decisión apelada y, con ello, preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho.

El Consorcio Nueva Esperanza, demandante, oferente vencido, solicitó que se declarara la nulidad del acto de adjudicación y del contrato adjudicado. Sostuvo que se encontraba en el segundo orden de elegibilidad y que la oferta que estaba en el primer lugar debió haber sido rechazada por la entidad y, por tanto, tenía derecho a recibir la utilidad esperada conforme con la oferta, cuyo objeto era el “mejoramiento, rehabilitación y reconstrucción de la vía Junín-Barbacoas del K41+500 al K49+500, en el municipio de Barbacoas” Nariño. Pese a la presentación de varias ofertas, únicamente aquella de la demandante y la del Consorcio Vías Junín fueron catalogadas como habilitadas por la entidad. El 21 de diciembre de 2015 se realizó la audiencia de adjudicación, en la que la entidad adjudicó el contrato al Consorcio Vías de Junín. Durante la audiencia, el demandante presentó varias observaciones que, a su juicio, sustentaban el deber de la entidad de rechazar la oferta del Consorcio Vías de Junín, pue había incumplido lo establecido en el pliego de condiciones. Frente a las observaciones presentadas, la entidad consideró “aplicable el principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal”. Dentro de las observaciones de la demandante, se resalta la del componente “imprevistos”: En la oferta económica del Consorcio Vías de Junin fijó el AIU en un 3%, siendo que el pliego debía ser del 5%.