En consecuencia, la venta de la energía producida no puede gravarse como actividad comercial de venta de energía eléctrica. Este precepto guarda relación con los criterios de territorialidad de la actividad industrial en el ICA consagrados en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Por su parte, la Corte Constitucional precisó en la sentencia C-587 de 2014 que la reventa de energía por parte de las empresas generadoras no se subsume en el supuesto contemplado en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 -venta de energía producida-, sino que constituye una simple comercialización, por lo que la correspondiente obligación tributaria se causa de acuerdo con las reglas generales del impuesto. En ese orden de ideas, cabe identificar dos actividades diferenciables que pueden llevar a cabo las empresas generadoras de energía, que están sometidas a diferentes reglas de tributación en el ICA: de un lado, la venta de la energía producida, que está gravada de conformidad con el artículo 7 de la Ley 56 de 1981; y, de otro, la comercialización de energía no generada, caso en el cual sería de aplicación la regla general prevista en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997.
La Sala reiteró que como en el caso anterior, no es cierto que ISAGEN comercializadora revendiera la energía eléctrica, puesto que la subdivisión de actividades entre la generación y la comercialización tendrá efectos contables, de control y vigilancia ante la CREG, pero jurídicamente no existe la diferenciación de la persona jurídica, de modo que la misma empresa no se vendió a sí misma, sino a terceras personas, como fue el caso de la venta de energía a Diaco. (…) Conforme con el marco jurídico señalado y el precedente jurisprudencial, se tiene que la demandante es una empresa generadora de energía que no cuenta con planta de generación en el municipio de Tuta, por lo cual, para que se determine el ICA a su cargo se requiere probar que la energía que comercializó en el municipio no la produjo, sino que la adquirió a otra empresa generadora o comercializadora. Tal circunstancia trae como consecuencia que, ante la ausencia de pruebas que demostraran la realización por parte de la demandante de actividades gravadas con ICA en el municipio de Tuta -que se reitera era carga de la demandada-, ISAGEN S.A. E.S.P. no estaba obligada a incluir dentro de la base gravable del referido tributo los ingresos por concepto de la comercialización de energía que realizó desde su planta generadora ubicada en la jurisdicción de otro municipio.
