La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, negó a AG Consultores Ambientales Ltda. el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decidió la controversia relacionada con el incumplimiento y petición de liquidación judicial de un contrato celebrado entre ésta y EMSIRVA E.S.P., y declaratoria de nulidad de los actos por medio de los cuales la ESP efectuó su liquidación e hizo efectiva la garantía de cumplimiento y la cláusula penal. Dada la unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relativo a la naturaleza de los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, cuando en los asuntos pendientes de solución se hubiere solicitado la nulidad de tales actos, se debe adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo, conforme a la presente unificación

El Consejo de Estado declaró nulo el acto a través del cual el municipio de Dos Quebradas adjudicó un contrato y lo condenó a reconocer cuantiosa suma, a título de indemnización, a favor de Temporarios S.A. La Sala destacó que el concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad -AIU- que se introduce en el valor total de la oferta y que es de frecuente utilización en los contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica, no está definido legalmente. “No obstante, la jurisprudencia ha delimitado el concepto al señalar que la administración responde a aquellos costos indirectos para la operación del contrato, tales como gastos de disponibilidad de la organización del contratista; los imprevistos, a las reservas necesarias para cubrir el riesgo normal que se puede presentar durante la ejecución del contrato y las utilidades, al beneficio económico que pretende el contratista con la realización del contrato. Teniendo en cuenta que no existe ninguna reglamentación que establezca porcentajes mínimos o máximos para determinar el AIU, cada empresa o comerciante, de acuerdo con su infraestructura, experiencia, las condiciones del mercado, la naturaleza del contrato a celebrar, entre otros factores, establece su estructura de costos conforme a la cual se compromete a ejecutar cabalmente un contrato en el caso de que le sea adjudicado. Aunque el concepto de AIU es comúnmente utilizado en contratos de tracto sucesivo o ejecución periódica y bajo la modalidad de precios unitarios, los contratantes pueden pactar el AIU en contratos de diferente naturaleza, según lo estimen conveniente, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Su inclusión, pues, no es un requisito legal para la existencia y validez del contrato. Además, la figura del AIU se utiliza para la determinación del Impuesto sobre las Ventas (IVA) en los servicios, y por los conceptos que específicamente haya determinado la ley. Y, para determinados contratos, como los de construcción, se dispone que, para efectos de establecer el monto de ese impuesto, el valor de la utilidad en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares”.

En esta providencia la Corte concluyó que si bien la norma acusada (artículo 399 expropiación LEY 1564-2012- Código General del Proceso), “introduce una limitación en relación con la actuación del extremo pasivo dentro del proceso judicial de expropiación, al restringir la posibilidad de que proponga excepciones, ello no conlleva una vulneración de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, toda vez que (i) el afectado tiene a su disposición distintas herramientas jurídicas idóneas para hacer valer sus intereses y ejercer la contradicción y la defensa desde la etapa prejudicial, a lo largo de todo el trámite y hasta su culminación”.

“Los fundamentos de esta determinación consistieron en que al entregar al Ministerio de Vivienda o al IGAG (Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira) el garantizar la administración, operación y mantenimiento de los componentes del proyecto multipropósito del río Ranchería, que termina por involucrar varias fases pendientes de desarrollo y ejecución, tal medida no resulta directa y específicamente encaminada a conjurar la emergencia, sino a intervenir una realidad anterior mucho más prolongada que la propia de los estados de excepción (urgencia e inmediatez), al involucrar soluciones permanentes a una problemática que aqueja de tiempo atrás al departamento de La Guajira. De otra parte, al ligarse la creación del patrimonio autónomo a la existencia del IGAG (Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira) sobre el cual se sostuvo la inexequibilidad, deviene tal disposición igualmente en inconstitucional”.

Esta decisión la adoptó la Corte Constitucional el pasado 15 de agosto de 2023. El texto de la providencia acaba de darse a conocer. En ésta, la Corte declaró inexequible la expresión “la resolución de conflictos societarios” contenida en el numeral 5, literal b, del artículo 24 del Código General del Proceso. El aparte demandado establece que la Superintendencia de Sociedades tiene facultades jurisdiccionales para conocer “la resolución de conflictos societarios”

En cuanto a la exigencia de un soporte o de un comprobante del pago recibido por el prestador, ésta no se encuentra contemplada como requisito indispensable de las facturas, en el régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, esta exigencia será obligatoria cuando así se encuentre incluida en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, por lo cual, el prestador estará facultado para suspender el servicio, según se verifique el incumplimiento y exigibilidad respecto del contrato.

Respecto de la clasificación de inmuebles para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, la regulación no se refirió expresamente a la medida del área que deben tener los pequeños establecimientos comerciales o industriales para que se les facture el consumo del servicio como usuarios residenciales. La clasificación de los inmuebles para el cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado se encuentran en función de la actividad que se desarrolle en el predio. Si sus actividades se enmarcan dentro de los supuestos de los artículos 10, 20, 21, 22, 23 y 100 del Código de Comercio, deberá ser catalogado como comercial.

El registro mercantil cumple una función de publicidad y con ello de oponibilidad frente a terceros, razón por la cual, las EICE prestadoras de servicios públicos domiciliarios no se encuentran obligadas a registrarse en el registro mercantil en la Cámara de Comercio, ya que su creación y actos son publicados mediante la Ley, ordenanza o acuerdo que disponga su creación, por ende, se puede predicar su publicidad. Por sustracción de materia y en virtud de la formulación de la consulta, esta Oficina se abstendrá de pronunciarse frente a la responsabilidad legal que puede acarrear la cancelación del registro, toda vez, que las EICE no están obligadas a registrar su creación y actos en la Cámara de Comercio.