La recurrente adujo que, para el momento en el que se declaró el incumplimiento de un contrato de obra, cuyo objeto consistió en la “construcción del sistema de redes de acueducto y alcantarillado para la segunda fase de loteo de los predios donde se construirían unas urbanizaciones en el municipio de San Martín, Cesar, su plazo de ejecución había expirado, de tal suerte que la entidad pública había perdido competencia para adoptar la decisión. La Sala destacó que “para la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva la cláusula penal como mecanismo resarcitorio o indemnizatorio podrá realizarse luego de expirado el plazo contractual, a diferencia de la imposición de multas, que procede mientras se encuentre vigente el plazo de ejecución contractual, pues su finalidad no es indemnizatoria sino conminatoria”.

Tratándose de otras personas naturales y jurídicas, dentro de los cuales se encuentran particulares, dicha obligación se concreta en los siguientes términos: “A quienes no aplica el ingreso y retiro del cargo, será requisito antes, durante y al término del ejercicio de la función pública, prestación de servicios públicos o administración de bienes o recursos públicos”. Obsérvese cómo el parágrafo concreto la obligación en relación con los sujetos obligados de los literales f) y g). De esta manera, interpretada la propia ley con dichos apartes, tratándose de particulares, su ámbito de aplicación incluye solo a aquellos que ejerzan función pública, presten servicios públicos -literal f)- o administren bienes o recursos públicos ―literal g)-. En tal sentido, la norma solo es susceptible de aplicarse frente a esos tres tipos de particulares, siendo la interpretación más plausible de la disposición, pues lo que derivaría de interpretar extensivamente el literal g), sería que el parágrafo 1 contiene un vacío protuberante.

El convenio especial de cooperación en ciencia y tecnología suscrito con el organismo internacional especializado en agricultura y cuyos aportes se corresponden con tal naturaleza, se rige por el derecho privado. Para la Sala, el Ministerio y el INCODER no estaban facultados para declarar el incumplimiento e imponer unilateralmente la cláusula penal estipulada bajo el convenio especial de cooperación objeto de estudio, toda vez que tal posibilidad no fue pactada en el acuerdo de voluntades que obra por escrito en el expediente. De este modo, la extralimitación de funciones y el actuar sin competencia, pregonado en las pretensiones del actor, si bien no pueden ser objeto de nulidad y restablecimiento, dispositivo que sólo se predica de los actos administrativos, sí es susceptible de sanción judicial, pues en aplicación del principio iura novit curia el escrutinio que se realiza bajo el régimen de derecho privado deriva en la declaratoria de incumplimiento del negocio jurídico, comoquiera que lo que se cuestiona es la determinación originada en la actuación de una de las partes, emitida en el acontecer contractual, pero por fuera de las autorizaciones vertidas en el pacto.

La jurisprudencia de “esta Corporación ha admitido la procedencia del medio de control de repetición contra los contratistas del Estado que sean personas jurídicas, bajo la idea de que la regla contenida en el citado parágrafo 1° del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, es de carácter procesal y, por ende, de aplicación inmediata, en tanto se refiere a la legitimación en la causa por pasiva para el trámite de dicha acción. Sin embargo, esta consideración se ha efectuado sin reparar en que, más que una norma procedimental sobre legitimación, con el parágrafo 1° del artículo 2 de la Ley 678 de 2001 en realidad se estableció para contratistas, interventores, consultores y asesores un nuevo juicio de responsabilidad por culpa grave y dolo -propio de la acción de repetición- para los eventos en que su incumplimiento contractual tenga implicaciones frente a terceros y den lugar a una condena contra el Estado. De acuerdo con las reglas del Estatuto General de la Contratación Estatal previas a la expedición de la Ley 678 de 2001, la responsabilidad de los contratistas por daños causados a terceros no se restringe a los eventos en los que estos hayan obrado con dolo o culpa grave, puesto que la relación con la entidad contratante y su consecuente régimen de responsabilidad se encuentra íntegramente regulada por las respectivas estipulaciones contractuales y las normas que conforman el referido Estatuto”.

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La Ley 1882 de 2018 mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse e introduce modificaciones en relación con tres (3) aspectos: el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta; la garantía de seriedad y un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: “los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”.

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