El Consorcio Kénedy presentó demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales en contra del Área Metropolitana de Cúcuta (Norte de Santander) con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones que declararon el siniestro en un contrato de obra celebrado entre las partes. El Área Metropolitana de Cúcuta carecía de competencia para declarar el siniestro de un contrato, en relación con la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro.

La Sala declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, respecto de la imputación concerniente a la expedición de actos administrativos en el marco del proceso sancionatorio administrativo ambiental adelantado en contra de Asear S.A., que dispusieron la suspensión de sus actividades y llevaron a la liquidación de la empresa, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

La Sala reiteró que el acto de liquidación unilateral proferido por una empresa de servicios públicos no es un acto administrativo, razón por la cual no es pasible de la pretensión de nulidad. “EMCALI E.I.C.E. E.S.P. es una empresa de servicios públicos, por lo que sus contratos se rigen, en principio, por el derecho privado. Ciertamente, la Oferta Mercantil No. 055- 2009 se encontraba sometida al artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 la Ley 689 de 2001. (...) Lo anterior, en concordancia con el parágrafo del artículo 8 de la Ley 143 de 1994, en virtud del cual el régimen de contratación de las empresas públicas que prestan el servicio público de electricidad, en cualquiera de las actividades del sector, entre ellas, la distribución y comercialización de energía, es el derecho privado. No obstante, la aplicación del derecho privado no es absoluta, debido a que estos contratos deben respetar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (artículo 13 de la Ley 1150 de 2007), al tiempo que, cuando incluyan cláusulas excepcionales, deben someterse a lo prescrito en los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993”.

Asoagua y el municipio de Hatonuevo (La Guajira), suscribieron un contrato de obra, cuyo objeto fue la pavimentación de algunas vías del municipio de Hatonuevo; el contratista ejecutó el 100%, pero, el ente territorial declaró el incumplimiento contractual e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por considerar que la calidad del pavimento aplicado no era admisible debido a su baja rigidez; en consecuencia, liquidó el contrato sin reconocer el saldo insoluto en favor del contratista el cual ascendía a la suma de $517.959.569. Se demanda la nulidad de ambas decisiones de la administración, el pago del saldo del contrato y los intereses de mora por el no pago oportuno de la remuneración pactada.

La Sala concluyó que no se demostró que Corpoboyacá hubiera incurrido en una falla en el servicio susceptible de indemnización, por cuanto no se observó, en el expediente del trámite sancionatorio ambiental ni en otros medios de prueba, que dicha autoridad hubiera tenido conocimiento de una relación clara y directa de las obras de captaciones de agua construidas por Bavaria con alguna inundación ocurrida en el sector de Tibasosa o con el riesgo de una inundación futura, que le impusieran el deber de adoptar medidas preventivas, sancionatorias o compensatorias orientadas a la demolición de las obras. En consecuencia, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia que negó la demanda.