«[e]n el caso de la remisión al Código de Comercio efectuada por los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 198 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, se considera que una operación constituye actividad comercial gravada con el ICA cuando la misma la ejerce el sujeto pasivo con carácter empresarial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído». En este caso, el artículo 71 del Acuerdo 0321 de 2011, norma local aplicable, remite al Código de Comercio para definir la actividad comercial para efectos del ICA, al igual que lo hace el artículo 34 del Decreto 352 de 2002 (mencionado en la SU), por lo que para decidir el sub examine se tendrá en cuenta dicha sentencia de unificación. En la precitada providencia, la Sala indicó que «[…] en principio, son susceptibles de gravamen en el ICA los dividendos (i.e. ingresos brutos) que retribuyen el acto de comercio contemplado en el ordinal 5º del artículo 20 del CCo, consistente en participar en el capital social de entidades mercantiles.
La Sala también advirtió que el hecho generador en cuestión no tipifica la realización de actos de comercio, como los referidos en el listado enunciativo que aporta el artículo recién mencionado, sino que exige llevar a cabo una «actividad comercial». En esa medida, atendiendo a la tradicional distinción entre actividad y acto mercantiles, para que resulte gravada, la operación comercial tendrá que realizarse en el marco de una intervención organizada en el mercado, en la que el obligado tributario ordene por cuenta propia los medios de producción, asuma el riesgo de los negocios realizados y afecte al desarrollo de tal finalidad bienes materiales o inmateriales”.
