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Sala de Consulta del Consejo de Estado: el régimen jurídico de los contratos estatales no es “unitario y puro, sino variable y mixto, apareciendo siempre mezclados en distintas proporciones el Derecho administrativo y el Derecho privado”

Escrito por  May 11, 2022

En este concepto emitido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado, la Corporación señaló que “en la actividad contractual del Estado es posible predicar, como se desprende de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, que el régimen jurídico de los contratos estatales no es «unitario y puro, sino variable y mixto, apareciendo siempre mezclados en distintas

proporciones el Derecho administrativo y el Derecho privado. En este sentido, la pretendida universalidad de la Ley 80 de 1993 se ha visto frustrada, por la tendencia expansiva a crear exclusiones. Ha sido una constante, durante estos años, la proliferación de excepciones a su aplicación, que han desvirtuado el aludido propósito, pues han dado lugar, en la práctica, a que la Ley 80 de 1993 no se aplique a todas las entidades del Estado, ante la existencia de muchos regímenes especiales que remiten al derecho privado o a normas especiales”. “No obstante, teniendo en cuenta esa realidad –y quizá los clamores de la jurisprudencia y la doctrina –, el mismo Legislador, en la Ley 1150 de 2007, sin desconocer el carácter de los contratos celebrados por las entidades exceptuadas del régimen general de contratación estatal, estableció límites a las mismas. Nótese que, aun cuando la ley excluye a algunas entidades estatales de la aplicación del mencionado estatuto, les impone el deber de dar cumplimiento a los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, así como aquellos establecidos para la gestión fiscal en el artículo 267, y las somete al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal. (…) Así las cosas, el régimen legal aplicable a los contratos que celebren las entidades excluidas del Estatuto de la Contratación Pública es mixto y se enmarca en «un régimen especial: el derecho privado combinado con principios de la función administrativa y de la gestión fiscal», y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que es de naturaleza pública, es decir, previsto en normas imperativas, de orden público, indisponibles y de obligatorio cumplimiento”.

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