La Sala puntualizó que GENSA S.A. E.S.P. “es una empresa de servicios públicos mixta constituida como una sociedad anónima. Según los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, el régimen de los actos y de los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado. Las consecuencias jurídicas de esta regulación no se circunscriben solamente al ámbito de la celebración y ejecución del contrato, sino que, también, influyen en los actos de los partes encaminados a su formación. “Sobre la naturaleza jurídica de los actos precontractuales proferidos por las entidades sometidas al derecho privado, particularmente de las empresas de servicios públicos domiciliarios, esta Corporación unificó su jurisprudencia, en el sentido de que estos no tienen el carácter de actos administrativos, por cuanto son actos jurídicos de carácter privado. En consecuencia, la acción (o medio de control) procedente para controvertirlos es la de reparación directa”.
El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es procedente cuando el daño se deriva del acto precontractual, en un contrato con una empresa de servicios públicos domiciliarios, regulado por el derecho privado: Consejo de Estado
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GENSA S.A. E.S.P. abrió una solicitud pública de ofertas, cuyo objeto consistía en contratar todas las actividades relacionadas con la “construcción de la línea 34.5kV La Paz-Manaure y la construcción de la subestación 3 MVA Manaure”. La sociedad Ingenierías y Servicios -INCER S.A.- estimó que presentó la mejor propuesta y que, por ende, debió ser seleccionada para la ejecución del contrato. La parte actora, realmente, acumuló los medios de control de controversias contractuales y de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo marco pretendió, en primer lugar, la nulidad del acto de adjudicación de la solicitud pública de ofertas, que entendió era un acto administrativo; con fundamento en ello, pretendió también la nulidad absoluta del contrato que, a la postre, fue suscrito entre GENSA y el Consorcio I.A. & Tamayo La Paz.
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