La Sala reiteró que por regla general, el acto de apertura de una licitación pública es de trámite, es posible enjuiciarlo “cuando contiene decisiones sobre el fondo del asunto o que puedan afectar los principios que deben regir a la actividad contractual estatal”, en la medida que, de conformidad con los fundamentos de esta postura, tal excepción se abre paso cuando el acto de apertura no se limita en su contenido a extender la invitación para participar en el proceso de selección, sino que contiene disposiciones que pueden restringir indebida o ilegalmente la participación en aquél con condiciones que se proyectan, por tanto, como desconocedoras de los principios de transparencia, igualdad y del deber de selección objetiva. En consecuencia, no se observa una relación entre los cargos de la demanda y los fundamentos que soportan esta excepción”.

La demandante impugnó la sentencia de primera instancia para que la declaratoria de nulidad absoluta se hiciera extensiva a todo el Contrato. En el momento en que se suscribió el Contrato, no existían limitaciones de ningún orden para la exploración y explotación de minerales en el área otorgada en concesión. A su vez, la Sala confirmó la decisión de declarar la nulidad absoluta parcial del contrato de Contrato de Concesión Minera, únicamente respecto de las áreas que se superponen con la Reserva Forestal Protectora de la Cuenca Alta del Río Bogotá.

Los actos proferidos por el Ejército Nacional para declarar el incumplimiento de un contrato de obra pública por parte del Consorcio Grupo Ingeniería, en el que se impusieron multas y se hizo efectiva la cláusula penal, adolecen de nulidad. “A partir de lo indicado por esta Corporación, la cláusula penal de apremio o multa constituye una sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración para constreñir al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual, en tanto que la cláusula penal compensatoria o resarcitoria se entiende como aquella tasación anticipada de los perjuicios que se pueden derivar de la inejecución de una obligación, de su ejecución defectuosa o del retardo en su cumplimiento, de tal suerte que se libera a la parte afectada de la carga de acreditar su ocurrencia y cuantía. Atendiendo la anterior diferenciación, la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva la cláusula penal como mecanismo resarcitorio o indemnizatorio podrá realizarse luego de expirado el plazo contractual, a diferencia de la imposición de multas, la cual solamente tiene cabida mientras se encuentre vigente el plazo de ejecución contractual, pues, se itera, su finalidad no es indemnizatoria sino conminatoria, en tanto procura inducir o apremiar al contratista al cumplimiento de las obligaciones contraídas. Cabe señalar que según lo indicado por esta Subsección, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, antes de que entrara a regir la Ley 1150 de 2007, puntualmente en vigencia de la Ley 80 de 1993, se encontraban habilitadas para pactar e imponer cláusulas penales y multas contractuales, bajo el entendido de que su imposición, atendiendo a su naturaleza convencional y al amparo de la remisión al derecho privado prevista en el artículo 13 ibídem, no comportaba la expedición de un acto administrativo, sino que, por el contrario, constituía un acto contractual propio del derecho privado”.

La Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción para la subsanabilidad de la oferta. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el anterior límite no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta: en este último los documentos o requisitos subsanables deben solicitarse, como límite final, hasta el momento previo a su realización.

La Sala explica que de conformidad con el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, “en los contratos estatales debe mantenerse la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, por lo que, si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, deben adoptarse las medidas necesarias para su restablecimiento. Como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, la equivalencia de las prestaciones pactadas puede verse afectada por factores externos a las partes, como ocurre con las aleas que se gobiernan por la teoría de la imprevisión, así como por causas atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su autoridad. Adicionalmente, el restablecimiento del equilibrio del contrato solo es procedente respecto de causas que no deriven de la conducta antijurídica del extremo contratante13 y en la medida que la afectación sea real, grave y significativa”.