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Sala de Consulta del Consejo de Estado analizó los regímenes exceptuados del Estatuto General de Contratación

Escrito por  Feb 10, 2023

La Sala concluyó lo siguiente en relación con el régimen contractual de las entidades públicas excluidas del Estatuto General de Contratación Pública: “I) Para que una entidad estatal pueda tener un régimen especial de contratación, debe haber una norma constitucional o legal

que lo consagre. II) Las entidades estatales con régimen especial de contratación, de la misma forma que las entidades estatales sometidas al citado estatuto, pueden adelantar todo los contratos -típicos o atípicos, nominados e innominados- que consideren procedentes para la ejecución del objeto a contratar y a efectos de garantizar las finalidades perseguidas con cada contrato. Asimismo, pueden incorporar las cláusulas que consideren necesarias para estos fines. III) Para seleccionar a sus contratistas, las entidades estatales con régimen especial de contratación pueden adelantar los procesos de selección que consideren apropiados y establecer sus propios términos y procedimientos en su manual de contratación. En este caso, serán de aplicación las normas de derecho privado, con respeto del derecho a la competencia. De esta forma, las actuaciones que cumplan estas entidades en su etapa precontractual, en la celebración del contrato y en su ejecución serán las propias del derecho privado y, como regla general, no tienen la potestad de expedir actos administrativos con el privilegio de la decisión previa.

IV) No obstante, siempre deberán dar aplicación a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal en los procesos de selección y en la celebración y ejecución de sus contratos, siempre acorde con su régimen legal especial. Asimismo, estarán sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 80 de 1993. v) Esto implica, fundamentalmente, la exigencia de adelantar procesos de selección objetiva que, a pesar de no estar sujetos a los procedimientos y requisitos reglados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, acaten como mínimo los principios de libre concurrencia, igualdad y no discriminación de los oferentes y transparencia en la escogencia de sus contratistas. VI) El medio de control judicial de estos contratos corresponderá, como regla general, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. VII) El desconocimiento de los principios de la función administrativa, de la gestión fiscal y los inherentes a la selección objetiva durante el proceso de selección del contratista acabarían incidiendo en su contenido y en la grave consecuencia de ejecutar un contrato con los vicios de ilegalidad que heredaría del proceso precontractual. VIII) De manera adicional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, las entidades estatales sujetas a un régimen legal especial deben publicar en el SECOP los documentos relacionados con su actividad contractual”.

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