Conceptos (68)
Colombia Compra explicó el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado
El régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado que estén en competencia o desarrollen su actividad en mercados regulados es el propio de tal actividad, esto es, por regla general, el derecho privado, salvo las excepciones legales o las contenidas en el acto de creación o en los estatutos de la respectiva empresa industrial o comercial del Estado. Aunque estos contratos están excluidos de la Ley 80 de 1993, no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues –conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Por el contrario, aquellas empresas industriales y comerciales del Estado que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo complementan, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007.
La Entidad concluye que: “I) los cabildos indígenas en virtud de lo consagrado en el Decreto 2164 de 1995 y en la Ley 2160 de 2021 que modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, deben entenderse como entidades públicas especiales; II) las autoridades tradicionales indígenas son consideradas entidades de derecho público de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993 y la Ley 2294 de 2023; III) son consideradas entidades de derecho público de conformidad a lo expuesto en los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020 y en la Ley 2294 de 2023; IV) los consejos Indígenas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 constitucional disponen que a través de estos se representaran ante el Gobierno y demás entidades a los territorios indígenas entre otras funciones cuya naturaleza se le puede catalogar de derecho público, no obstante, lo anterior no fue definido expresamente por la Ley 2294 de 2023; V) las organizaciones indígenas, en estricto sentido, no fueron definidas como entidades de derecho público, por el contrario la Ley 1551 de 2012, permite observar que frente aquellas se aplicaría derecho privado, sin embargo, hay que tener en cuenta por quienes estará constituido dichas organizaciones, pues en virtud del Decreto 252 de 2020 se les permitió a las organizaciones indígenas celebrar contratos o convenios de manera directa con las entidades estatales, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia; y VI) se consideraran entidades estatales aquellos resguardos que se asocien para administrar y ejecutar los recursos del SGP, en virtud de lo contemplado en el Decreto 1953 de 2014”.
La Entidad explicó que, para efectos de la aplicación de los criterios diferenciales en el sistema de compras públicas, en los términos del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, son considerados emprendimientos y empresas de mujeres aquellas personas jurídicas o naturales que cumplan con alguno de los cuatro supuestos de hecho previstos en la norma citada y acrediten estos supuestos con los documentos previstos para ello. Tratándose de personas jurídicas, debe cumplirse con las siguientes condiciones para ser consideradas empresas y emprendimientos de mujeres y, en consecuencia, ser destinatarias de los criterios diferenciales de que trata el artículo 32 de la Ley de Emprendimiento: I) cuando más del cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo sean ejercidos por mujeres, II) estas hayan estado vinculadas laboralmente en dichos cargos durante y III) que esta vinculación haya permanecido, al menos, el año inmediato anterior a la fecha del cierre del proceso de selección. El artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021, reglamentó in extenso la forma de acreditar las circunstancias, los medios de prueba requeridos en cada evento y las autoridades que pueden emitir estos documentos, por lo que las entidades contratantes deberán acudir a su contenido detallado para la aplicación de cada requisito habilitante y el otorgamiento del puntaje adicional en sus procesos de contratación.
“La interventoría puede caracterizarse de la siguiente manera: I) es un mecanismo de vigilancia contingente en la medida que sólo es obligatorio para el seguimiento de los contratos de obra adjudicados por licitación pública –art. 32, numeral 1–; en los demás casos se requerirá cuando “el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifique” –art, 83, Ley 1474 de 2011–. II) Es un mecanismo de vigilancia que exige, en su ejecución, la utilización de conocimientos especializados. III) Por lo anterior, la entidad contrata un experto, por regla general, mediante la modalidad de selección de concurso de méritos, al tratarse la interventoría de una especia del contrato de consultoría – art. 32, numeral 2, inciso 2, Ley 80 de 1993 ‒, de manera que la interventoría es realizada por “una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal” –art. 83, Ley 1474–. IV) Le es inherente el seguimiento técnico, frente a la vigilancia de la correcta ejecución del contrato vigilado; sin embargo, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 permite que en el contrato de interventoría también se pacten obligaciones para que el contratista realice el seguimiento administrativo, financiero, contable o jurídico. V) En caso de que no se encomiende al interventor el seguimiento total del contrato, en el contrato de interventoría “se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor” –art. 83, inciso 3–. Finalmente, VI) el contrato de interventoría será supervisado directamente por la entidad –art. 23, inciso 4”.
Los documentos que componen el expediente contractual se consolidan en (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación.
En este tipo de contratos el contratista es, en principio, quien por su cuenta y riesgo ejecuta la prestación, operación, explotación u organización del servicio, así como la construcción, explotación o conservación del bien, a cambio de una remuneración. La Corte Constitucional lo define como ““Los contratos de concesión son entonces instrumentos a través de los cuales el Estado promueve el concurso de la inversión privada para el cumplimiento de sus fines. Estos contratos adquieren especial importancia en contextos en los que existen restricciones presupuestales, pues permiten la realización de importantes obras de infraestructura (vial, energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de los recursos y conocimientos privados; de este modo facilitan que los recursos públicos se enfoquen en otras necesidades de la actuación estatal”.
Los convenios de asociación tienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley». En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.
Esta inhabilidad también se predica del deudor alimentario moroso que actúe como representante legal de la persona jurídica que aspira a contratar con el Estado”. Dicha restricción se suma al catálogo del artículo 8 y siguientes de la Ley 80 de 1993, especialmente, cuando –
Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial, y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo. Así las cosas, conforme al artículo 95 de la Ley 1474 de 2011 y salvo el supuesto especial del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, “En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad”.
Estas son: “I) En primer lugar, las entidades territoriales del orden municipal o distrital pueden celebrar convenios solidarios con organismos de acción comunal “para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes y desarrollos”. II) En segundo lugar, existe la opción, establecida en el parágrafo cuarto de la norma en cita, consistente en que las entidades territoriales del orden departamental y municipal podrán celebrar directamente convenios solidarios con juntas de acción comunal para la ejecución de obras hasta por la mínima cuantía. III) En tercer lugar, la Ley 1955 de 2019 introdujo un quinto parágrafo al artículo tercero, mediante el cual se permite la celebración de convenios solidarios entre entidades del orden nacional y los organismos de acción comunal, en aras de ejecutar proyectos previstos en el Plan Nacional de Desarrollo”.
