Sección 4 (1379)
La Sala observó que la DIAN negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo por cuanto la resolución sanción estaba en firme al momento en que se presentó la petición. En cuanto a la legitimación de la compañía aseguradora para recurrir y/o presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos de determinación del tributo, la Sala trae a colación la Sentencia de Unificación en la que puso de presente que “la postura mayoritaria de la Sección para el momento previo a su expedición (y por lo tanto para la época de los hechos narrados en la demanda) consideraba que la DIAN no estaba obligada a vincular a las compañías aseguradoras en los trámites de fiscalización y que estas compañías no estaban legitimadas para impugnar los actos de determinación del tributo. Luego, la sentencia de unificación analizada decidió rectificar la anterior postura jurisprudencial de la Sección y señaló que, en adelante, los garantes tienen derecho a controvertir, en vía administrativa y judicial, los actos que conforman títulos ejecutivos en su contra, en virtud del derecho al debido proceso. En consecuencia, consideró que la DIAN tiene la obligación de vincularlos a los procedimientos de fiscalización y que las compañías de seguros estaban legitimadas para demandar los actos de determinación”.
El silencio administrativo positivo se configura cuando en el término de un año la Administración no ha expedido respuesta al recurso de reconsideración, por lo que se considera fallado a favor del contribuyente. En el presente caso, la demandada no dio respuesta al recurso de reconsideración y no se encuentra prueba de que se haya realizado, por lo que se configuró el silencio administrativo positivo a favor del contribuyente, y se declarará la nulidad de los actos demandados. Se aclara que el silencio administrativo positivo se encuentra establecido en la norma territorial en los artículos 185 y 187 del Acuerdo 31 de 2004 del municipio de Ibagué en concordancia con las normas del Estatuto Tributario. Además, luego de la expedición de la liquidación oficial solo se encuentra en el expediente correo electrónico del 15 de septiembre de 2020 el cual negó la solicitud del silencio administrativo positivo planteada por la demandante el 19 de junio de 2020, por lo que no es respuesta al recurso de reconsideración. De acuerdo con lo expuesto y al configurarse el silencio administrativo positivo se declarará la nulidad de los actos demandados.
La Sala trae a colación la sentencia de unificación en la que se aclaró el concepto de “actividad comercial” gravada con ICA por la participación en el capital de sociedades comerciales y se fijó la regla jurídica aplicable, así: “La tipificación de la «actividad comercial» implica que el hecho generador no se realiza por cuenta de un «acto de comercio» aislado, sino que requiere que el contribuyente asuma con carácter empresarial su participación en el mercado. En este punto, adquiere relevancia el concepto de empresa, como forma de organización de los participantes en el mercado reconocida en el artículo 25 del CCo, sea que esa organización se concrete en la ordenación de los elementos reales destinados al ejercicio de la actividad (i.e. establecimiento de comercio, al tenor de los artículos 515 y 516 del CCo) o en la estructuración de los elementos humanos que la hacen posible (i.e. del factor trabajo). Así, los reconocidos «actos de comercio aislados», como es el caso del previsto en el ordinal 5.º del artículo 20, solo constituirán una actividad comercial gravada con el ICA cuando sean desarrollados en forma organizada. Al efecto son indicativos de la existencia de una organización empresarial: la afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales, la uniformidad en el desarrollo de esa operación, la importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para el contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad), la contratación de personal destinado a llevarla a cabo, la realización de gastos vinculados a esa actividad, la conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza y la utilización de uno o varios establecimientos de comercio, aunque ellos no estén registrados en la jurisdicción de la entidad territorial (artículos 32 del Decreto Distrital 352 de 2002 y 195 del Decreto Ley 1333 de 1986).
La Sala confirmó la nulidad de los oficios mediante los cuales el municipio de Cali negó la prescripción del ICA 1999, 2003, 2004 y 2010 y declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto contra los actos anteriores. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la Sociedad Polisuin S.A. en liquidación, no adeuda suma alguna al Municipio por las obligaciones tributarias de las vigencias en comento.
La Sala reiteró que la declaratoria de nulidad de un acto general tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, “aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo al momento de proferirse el fallo de nulidad. Lo anterior, porque cuando se define una situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolverlo resulta inaplicable por cuanto fue declarada nula”. Se precisa en esta providencia que se encuentra vigente la posición jurisprudencial según la cual “la declaratoria de nulidad de un acto general tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo. En cuanto al término para solicitar la devolución del pago de lo no debido, se advierte que la contribuyente tenía el plazo que establece el artículo 2536 del Código Civil para la prescripción de la acción ejecutiva (cinco años contados desde el momento del pago) y no el previsto en el artículo 237 del Acuerdo 523 de 1999 del municipio de Santiago de Cali para la devolución de saldos a favor (2 años contados a partir de la fecha de pago del impuesto). En efecto, en la sentencia de 10 de marzo de 2016, la Sala precisó lo siguiente: “4.3. Sobre este aspecto, la Sala ha indicado que la devolución debe pedirse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, que antes de la expedición de la Ley 791 de 2002 era de diez años y a partir de su promulgación pasó a ser de cinco años, contados desde el momento del pago”.
A título de establecimiento del derecho, la Sala declaró que la sociedad INDEGA SA no está obligada a pagar suma alguna que se derive de los actos administrativos anulados. Para la Alta Corte, “al no prever el ordenamiento local el deber formal de declarar el impuesto de alumbrado público en el municipio de Santiago de Cali , para la Sala no es posible el cumplimiento del procedimiento señalado para la expedición de los actos de determinación del tributo, por lo que no le asiste razón al tribunal al afirmar que «los actos administrativos impugnados son producto de la función fiscalizadora del ente territorial, y de manera alguna pretenden la modificación de las facturas expedidas por EMCALI a nombre de la actora por los meses de enero a diciembre de 2013, sino que buscan el cobro real de un impuesto parcialmente pagado por aquella, en cuyo error si bien participaron tanto el agente recaudador como el ente territorial, sin embargo, dicha falencia no alcanza a extinguir la obligación tributaria de la empresa contribuyente respecto del impuesto al servicio de alumbrado público, pues ella al realizar el pago por un valor menor al real, se constituyó en un evasor fiscal, lo que no puede ser objeto de aprobación”.
La Sala precisa que la solicitud de devolución de impuestos deberá presentarse a más tardar dos años después de la fecha de vencimiento del término para declarar. “Cuando el saldo a favor de las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios o sobre las ventas, haya sido modificado mediante una liquidación oficial y no se hubiere efectuado la devolución, la parte rechazada no podrá solicitarse, aunque dicha liquidación haya sido impugnada, hasta tanto se resuelva definitivamente sobre la procedencia del saldo.” En el presente caso, VOLVO presentó la declaración inicial del impuesto sobre las ventas del bimestre VI de 2015 el 22 de enero de 2016 en la que liquidó un saldo a favor”.
La parte demandante aportó fotografías con las cuales pretendió demostrar que la entidad demandada (la DIAN) no publicó un edicto. Al efecto, conforme con el artículo 243 del Código General del Proceso, para la Sala “las fotografías son documentos cuya valoración se sujeta a las normas establecidas en la citada normativa; sin embargo, son documentos meramente representativos que tienen como objetivo demostrar la ocurrencia de un hecho y se deben evaluar de acuerdo con las normas de la sana crítica y debe verificarse su autenticidad de conformidad con el artículo 244 del Código General del Proceso, para tener certeza sobre la persona que las ha creado o sobre a quién se le atribuye el documento. Así, las imágenes son pruebas documentales que el juez debe examinar de manera crítica, siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos formales para evaluar este tipo de pruebas, es decir, la autenticidad y la certeza de lo que se pretende representar”. Por lo anterior, resulta necesario tener certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se tomaron las fotografías para que se pueden tener como pruebas y ser valoradas en conjunto con otros medios probatorios que soporten su capacidad demostrativa.
La Sala confirma la decisión de primera instancia donde se consideró que no procedía la exclusión en debate porque el objeto social del demandante no cobijaba la prestación de servicios públicos. Las actividades de recolección, transporte, tratamiento y disposición de residuos no eran autónomas, sino connaturales a la utilización de los baños portátiles.
“De acuerdo con los artículos 2361 y siguientes del Código Civil, el contrato de fianza implica una obligación accesoria, en la cual, una o más personas responden respecto de una obligación ajena, comprometiéndose con el acreedor a cumplirla en todo o parte, ante el incumplimiento del deudor principal, lo cual supone la preexistencia de una obligación principal. Por su parte, el contrato de seguros se regula en los artículos 1036 y siguientes del Código de Comercio, que lo definen como un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva, cuyos elementos esenciales son el interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima o precio del seguro y la obligación condicional del asegurador”.
