Sección 4 (1379)
Con ponencia del magistrado Guillermo Sánchez Luque, la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que, “si bien pueden existir algunas dificultades en la asignación de experiencia derivadas de la subcontratación parcial de ciertas actividades, tal circunstancia no justifica excluir de forma general y previa del proceso a un interesado que ha ejecutado subcontratos. Esta regla no es objetiva, porque no asigna la experiencia a quienes verdaderamente la tienen y contraviene la esencia misma de la convocatoria que integra, que, se insiste, consiste en la conformación de una lista de precalificados que tengan una experiencia suficiente para ejecutar contratos. En tal sentido, la entidad debió establecer criterios objetivos que permitieran, en cada caso y frente a cada interesado, determinar el grado de experiencia adquirida mediante la subcontratación y si esa experiencia era suficiente frente a la finalidad perseguida. Criterios que permitieran determinar cuál es la experiencia de determinado interesado, según lo pactado en el subcontrato y según lo que pruebe frente a la ejecución de cada uno de esos acuerdos. La falta de objetividad del requisito, so pretexto de solucionar un asunto que puede ser complejo al momento de asignar la experiencia, desconoció el fin para el cual fue realizada la convocatoria: la integración de la lista con personas que tuvieran la experiencia necesaria en consultoría. Esa falta de objetividad contraviene los artículos 24.5 de la Ley 80 de 1993, 5 de la Ley 1150 de 2007 y 68 del Decreto 2474 de 2008 -vigente para el momento en que se abrió la convocatoria para conformar la lista de precalificación- “.
“Mediante la Resolución 030 del 29 de marzo de 2020, modificada por las resoluciones 000031 del 30 de abril de 2020, 000041 del 5 de mayo de 2020 y 000050 del 20 de mayo de 2020, la DIAN suspendió los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa que se adelantaban ante la entidad durante la vigencia de la emergencia sanitaria declarada con ocasión de la pandemia del COVID-19. En las mismas resoluciones, la entidad señaló las actuaciones que quedaban excluidas de la suspensión de términos”.
La Sala declaró la ilegalidad de la expresión “propiedad, planta, equipo e inventario”, previsto en los artículos 235 a 237 de la Ley 1819 de 2016, el artículo 1.2.1.23.1.1 del decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 2 del Decreto 1650 de 2017, que definió la inversión como “el monto mínimo de propiedad, planta, equipo e inventario utilizado en las actividades económicas generadoras de renta, que haya sido adquirido bajo cualquier modalidad, al considerar que excluye per se otro tipo de activos que pudieran ser indispensables para el desarrollo de algunas actividades económicas y cuya adquisición no sería computable para el monto mínimo de la inversión acreditable por la nueva compañía a fin de acceder al beneficio, pese a que pudieran coadyuvar en la actividad económica de la misma y, por ende, al desarrollo económico de la Zomac, propósito de la Ley 1819 de 2016. Concluyó que la norma reglamentaria redujo el alcance de dicha ley, pues esta solo se refirió a un monto mínimo de inversión, concepto amplio en el que se puede enmarcar la adquisición de activos diferentes a la propiedad, planta, equipo e inventarios, cuya única condición sería que se destinen al desarrollo de la correspondiente actividad productiva en la Zomac, conforme a lo previsto por la ley”.
El apelante consideró que para los trabajadores que estuvieran vinculados bajo la modalidad de salario integral, la exoneración prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 (límite de 10 SMMLV) debe determinarse teniendo en cuenta que únicamente el 70% de lo remunerado corresponde a salario. “El artículo 31 de la citada ley adicionó un parágrafo al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 que indicaba que «a partir del 1º de enero de 2014, estarán exoneradas de la cotización al Régimen Contributivo de Salud del que trata este artículo, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, por sus trabajadores que devenguen hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes». “Del contenido de las normas se extrae que la exoneración del pago de los aportes a salud y parafiscales (ICBF y SENA) es para los trabajadores que «devenguen» hasta 10 SMMLV, entendido dicho límite, en función de los pagos que naturalmente integrarían el IBC, es decir, aquellos calificados según las normas laborales como salariales. Ahora, tratándose de los trabajadores vinculados bajo la modalidad de salario integral, el referido límite se calculará a partir del porcentaje salarial (70%), que es el que integra la base gravable, y no sobre el prestacional (30%) que se excluye de la misma”.
La «contribución parafiscal para la promoción del turismo fue establecida por el artículo 40 de la Ley 300 de 1996 (Ley General del Turismo), modificada por la Ley 1101 de 2006, que en el artículo 3 incluyó dentro del listado de sujetos pasivos del gravamen a los «concesionarios de aeropuertos y carreteras», para quienes «la liquidación de la contribución se hará con base en el transporte de pasajeros», en el equivalente al 2.5 por mil de los ingresos operacionales percibidos por la actividad sometida a gravamen (artículo 41 Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 2 de la Ley 1101 de 2006). El artículo 2. ° del Decreto 1036 de 2007, reglamentó la contribución, al señalar como sujeto activo al Ministerio de Comercio o a la entidad que dicho Ministerio delegue la función de recaudo.
La Sala ha reiterado que “la capacidad para actuar, como atributo de las personas jurídicas, subsiste hasta el momento de su liquidación, lo cual ocurre con la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de la liquidación, y que es a partir de ese momento que la persona jurídica desaparece definitivamente del mundo jurídico, no puede ser sujeto de derechos y obligaciones, y no puede ser parte de un proceso. Tal situación afecta la legitimación de las citadas abogadas para acudir ante la jurisdicción, porque los actos administrativos se expidieron contra una sociedad liquidada y, por tanto, no les asiste interés jurídico para demandar, pues tales actos están dirigidos contra una persona jurídica que fue liquidada antes de la interposición de la presente demanda”.
“Dentro del proceso de cobro coactivo solo son demandables los actos que resuelven la excepciones y ordenan seguir adelante la ejecución y otros actos que, conforme a la jurisprudencia, establecen disposiciones nuevas. El mandamiento de pago se ha considerado un acto de trámite dentro del proceso de cobro administrativo y por tanto no es susceptible de control judicial. La Sección en reiteradas oportunidades ha establecido que la finalidad del proceso de cobro coactivo es la efectividad de las obligaciones previamente definidas a favor del fisco, y no la declaración o constitución de estas, ni la revisión de aspectos propios de la etapa de discusión en sede administrativa de las obligaciones que dan lugar a la expedición del título ejecutivo. Por tanto, no hay lugar a considerar en esta instancia las posibles objeciones que pudiesen plantearse frente a la legalidad de los actos de determinación de las obligaciones a cargo del particular y a favor de la entidad pública que adelanta el cobro, pues tales objeciones deben plantearse en sede administrativa -y eventualmente judicial- dentro del proceso de expedición de los actos de determinación tributaria. En conclusión, el cargo no prospera pues esta Sala no puede estudiar la falta de competencia temporal para expedir el acto administrativo que constituye título ejecutivo ni tampoco si en él fueron transgredidas normas constitucionales, porque ese acto no es objeto de control en este proceso y mientras no pierda ejecutoria se presume su legalidad”.
Para la Sala, la equivocación en el período reportado de la información exógena, constituye un error formal, en tanto no impide el acceso a la información ni altera su contenido, y en esa medida, no imposibilita la labor de fiscalización de la Administración. Por esa razón, no tiene por sí mismo la vocación de tipificar una infracción sancionable. En efecto, aunque la actora incurrió en un error formal en el registro de la información, la DIAN tuvo acceso a la documentación en tiempo y respecto de las operaciones económicas ejecutadas durante el año 2014, situación que destaca la Sala no fue desvirtuada por la demandada. Contrario a lo señalado por el apelante, el error del período no afectó la facultad de fiscalización por la existencia de dos reportes del año 2015, en la medida que ese hecho podía ser verificado por la DIAN a fin de determinar si se había incurrido en un supuesto sancionable. En todo caso, se advierte que independientemente de que la sociedad no corrigió el error, lo cierto es que el yerro cometido no constituye una conducta sancionable, y que además, la información exógena del 2014 fue presentada, de manera que, no puede considerarse que la actora incurrió en la infracción de no enviar la información. Así las cosas, la Sala concluye que los actos demandados incurren en falsa motivación, porque el error en que incurrió la sociedad al relacionar el año de la información exógena no tenía como consecuencia el desconocimiento de la información presentada para imponer la sanción por el supuesto de no informar.
“El artículo 714 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos y aplicable a este asunto por remisión expresa del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, prevé que las declaraciones tributarias presentadas oportunamente adquieren firmeza “si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial”. Y el artículo 705 del E.T, vigente para la época de los hechos2, dispone que el requerimiento especial debe notificarse “a más tardar dentro de los dos años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar”. En armonía con las normas en mención, respecto de las declaraciones presentadas oportunamente, el artículo 352 del Acuerdo 41 de 2006 dispone que quedan en firme “si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial”. (…) Lo anterior resulta suficiente para confirmar la sentencia apelada. Sin embargo, con fundamento en el artículo 187 inciso 3 del CPACA, la Sala modifica dicha sentencia para, en lugar de declarar que se accede a las pretensiones de la demanda, se declare que se anulan los actos demandados (numeral primero) y en lugar de declarar como consecuencia de acceder a las pretensiones, que se anulan los actos (numeral segundo), se declare la firmeza de la declaración privada del ICA por el año 2013, que es el restablecimiento automático del derecho en este asunto”.
La Sala decidió sobre la falta de congruencia interna de la sentencia apelada en relación con lo decidido respecto de los costos fiscales aplicables para determinar la ganancia ocasional por la venta de inmuebles. “A esos efectos, sostiene el actor que, tanto la DIAN como el tribunal erraron al liquidar los costos fiscales de los predios «Altos de Alvarado» «Santa Ana» y «La Beguita». La primera porque aplicó a en los tres casos el 50% de propiedad, cuando lo correcto era el 75% para el último predio en mención, agrega que, bien este yerro fue corregido por el tribunal, también se equivocó al aplicar una fórmula incorrecta, porque el resultado fue la ganancia ocasional (base imponible), que no el costo fiscal. Revisado el cálculo efectuado por el Tribunal, tras haber ajustado el porcentaje de copropiedad en el predio Altos de Alvarado, encuentra la Sala que, le asiste razón al actor apelante, comoquiera que al determinar los costos fiscales procedentes, tanto la autoridad fiscal, como el tribunal no aplicaron el porcentaje de copropiedad sobre los avalúos catastrales, como procedía, sino sobre el valor resultante de restar al valor de venta los avalúos catastrales, lo que corresponde a la base imponible por ganancia ocasional”.
