Sección 4 (1379)
La Sala pone de presente que el artículo 3 del Decreto 2924 de 2013, en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 850 del Estatuto Tributario, establece el plazo para que los constructores de VIS y VIP soliciten la devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de esa clase de viviendas. De conformidad con dicha norma, los constructores de VIS y VIP pueden obtener la devolución frente a cada unidad de venta terminada y enajenada, caso en el cual la solicitud debe presentarse «dentro de los dos (2) bimestres siguientes a la fecha de registro de la escritura pública de venta de dicha unidad». En todo caso, dicha petición ha de interponerse «a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la terminación total del proyecto de construcción de vivienda de interés social y vivienda de interés social prioritaria». Al analizar el artículo 4 del Decreto 1243 de 2001, cuyo contenido fue reproducido en el artículo 3 del Decreto 2924 de 2013, esta Sala precisó que «En el marco anterior, el ejercicio de cualquiera de las dos opciones para solicitar la devolución del IVA quedaba al arbitrio del contribuyente, el cual podía válidamente hacer uso de ambas alternativas, para unas unidades optar por la primera y para otras esperar a finalizar el proyecto, pues esto no fue limitado por el Decreto 1243 de 2001.
La Sala precisa que “en los términos de los artículos 67 del Decreto 2649 de 1993 y 14 del Decreto 2650 de 1993, las inversiones en sísmica, geología y geofísica se registran contablemente como activos diferidos o cargos diferidos, por tratarse de «inversiones en estudio de exploración de hidrocarburos (…) sin tener relevancia el éxito o no de la actividad», y sin que proceda su deducción total a título de gasto. La deducción por amortización de inversiones prevista en la normativa contable y fiscal es de carácter especial, aplica a erogaciones en sísmica, geología y geofísica, y «obliga a que la deducción del gasto se realice de forma gradual», lo cual requiere que contablemente se registren como un activo diferido. Aunque no se presenta conflicto entre la normativa fiscal y contable aplicable, el artículo 136 del Decreto 2649 de 1993, establece que, en caso de que exista, prima la legislación tributaria”.
Consejo de Estado ordenó a la SSPD devolver a TRANSELCA S.A. E.S.P. la suma pagada en exceso por concepto de contribución especial del año 2019. Sobre el impacto de la adopción de NIIF la Sala señaló que, «el cambio o la ampliación del concepto de gasto en las normas de información financiera -NIIF- no se traduce en el desuso del concepto de gasto de funcionamiento que establece la norma para efectos fiscales desaparezca para el año en discusión, y por el contrario, al no ser un concepto considerado contablemente incluso en la normas de información financiera, se debe acoger la definición de gastos de funcionamiento desarrollada vía jurisprudencia para determinar la contribución». Por ello, no le asiste razón a la SSPD, pues la sentencia, que ahora se reitera, analizó la adopción de NIIF y su impacto en la determinación de la base gravable de la contribución especial -para la vigencia del año 2018-, así como la inclusión de gastos operativos en la base gravable aludida y concluyó que «la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció el principio de legalidad al ampliar la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, e interpretó en forma errónea esa norma, lo que hace imperioso su anulación parcial frente a los rubros que no corresponden a gastos de funcionamiento».
Para la Sala, el municipio de Girardota no demostró que la actora ejerció actividad comercial en su jurisdicción y los motivos expuestos en los actos demandados no llevan a concluir que INVERKLIMA S.A. realizó actividades comerciales en jurisdicción del demandado. Por tanto, no es posible establecer el incumplimiento del deber de declarar, ni tiene sustento la sanción impuesta a la demandante. Por las razones anteriores, se confirma la decisión de anular los actos demandados.
La Sala reiteró que las inversiones en sísmica, geología y geofísica cuestionadas en el proceso se debieron registrar en la contabilidad de la contribuyente como cargos diferidos sobre los que aplica el sistema de amortización de inversiones establecido en la normativa contable y fiscal aplicable, y no como costos de ventas o gastos del periodo. También se precisó que los artículos 142 y 143 del E.T «son aplicables como norma especial sobre el artículo 107 de dicho estatuto». “Así pues, no se evidencia una indebida interpretación de la norma como sugiere la apelante, pues la decisión de la Administración se fundó en el criterio reiterado de esta Corporación, que estableció que las erogaciones cuestionadas deben contabilizarse como un cargo diferido susceptible de amortización y no como un costo o gasto del periodo. Por otro lado, esta Sección ha señalado que las normas que regulan la contaduría pública no son aplicables a particulares, en el entendido que solo «[…] Ecopetrol, en su condición de empresa de economía mixta cuenta con un régimen legal especial, y está autorizada por la Resolución 356 del 5 de septiembre de 2007, expedida por la Contaduría General de la Nación, para aplicar el método de “Esfuerzos Exitosos” y registrar como gasto las erogaciones cuestionadas». Por lo demás, tampoco es de recibo la afirmación de la apelante en cuanto sostuvo que el Tribunal utilizó como sinónimos los conceptos de costo y gasto, pues lo relevante en este caso es que las inversiones que realizó la contribuyente por conceptos de geofísica, geosísmica y geología, se deben contabilizar como cargos diferidos”.
“De los lineamientos generales admitidos para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, la sentencia de unificación fijó, entre otras, la siguiente regla: “El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público”.
La Sala indicó que en diferentes oportunidades se ha determinado que: “(…) no basta con justificar un faltante presupuestal para adicionar a la base gravable cuentas que no corresponden a gastos de funcionamiento, pues se reitera, dicha excepción a la regla general, solo está prevista para los gastos operativos como son las compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, costo de distribución y/o comercialización GN, gas combustible, carbón mineral, ACP, fuel y Oil y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. De esta forma, procede la inclusión de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), en la liquidación de la contribución a cargo del demandante para el año 2019. No prospera este cargo de apelación. En relación con la inclusión de las cuentas del grupo 58 alegadas por la demandante, se reitera lo analizado por esta Sección en donde se ha advertido que no todos los gastos de la cuenta de la anterior clase 5, integran la base gravable de la contribución especial, sino que se restringe a aquellos asociados a la prestación del servicio : “La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión”.
La Sala anuló las normas que establecían que los contribuyentes “solo podrían solicitar la devolución de aportes erradamente pagados al sistema general de seguridad social en salud, en el plazo de doce meses, contados a partir de cualquiera de las hipótesis planteadas en las mismas disposiciones. Luego de señalar que la ley reglamentada no fija término alguno para que los contribuyentes puedan solicitar la devolución de aportes erradamente pagados, so pena de que les precluya la oportunidad, la Sala concluyó que las disposiciones enjuiciadas representan un exceso de la potestad reglamentaria en cuanto establecen un límite temporal no previsto en la ley reglamentada y/o desarrollada para efectos del proceso de devolución de aportes al SGSSS. Señaló que, si bien tales normas no fijaron la consecuencia de presentar la solicitud por fuera del plazo establecido en ellas, la expresión «los aportantes solo podrán solicitar la devolución de cotizaciones pagadas erradamente, dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de pago» naturalmente implica que, en la práctica, a quienes presenten la solicitud por fuera de ese plazo reglamentario se les niegue el derecho a la devolución, previsión que únicamente la puede establecer el legislador”.
En relación con la forma de calcular el ICA, la Ley 1333 de 1986 determina en el artículo 195, que recae sobre las actividades comerciales, industriales y de servicios, pero en el artículo 196 de la misma ley se aclara lo siguiente: “El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda Nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones -ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones-, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. Complementando la norma anterior el artículo 259 de la misma ley ordena lo siguiente: “No obstante, lo dispuesto en el artículo anterior, continuarán vigentes: […] 2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904. Además, subsisten para los Departamentos y Municipios las siguientes prohibiciones: […] b) La de gravar los artículos de producción Nacional destinados a la exportación;” Esta Sala en relación con la exclusión de ICA de los bienes nacionales destinados a ser exportados precisó lo siguiente: 2.2.- La anterior, como puede verse, es la norma que regula de manera especial la base gravable del Ica y las exclusiones aplicables, entre otras, la de incluir en dicha base los ingresos producto de la actividad de exportación. 2.3.- También existe una prohibición general de gravar con cualquier tributo las exportaciones de productos de origen nacional, que está en el artículo 259 del Decreto 1333 de 1986.
La Sala precisó que la Ley 1819 de 2016 derogó las normas que regulaban el CREE, por lo que dicha derogatoria, no puede aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, esto es, desde el 1 de enero de 2017, ya que al ser un impuesto de periodo debe atenderse lo dispuesto en el artículo 338 superior. En consecuencia, el tributo se causó para los contribuyentes el 31 de diciembre de 2016, pues la normas que lo regían mantuvieron vigencia hasta finalizar el periodo, por lo que las retenciones y los pagos del impuesto que se realizaron en relación con dicho periodo tenían sustento legal. Ahora, para que se clasifique un pago de un tributo, como “pago de lo no debido” esta Sala se ha pronunciado en diversos fallos en los que se aclara, que ocurre “en el evento de realizar pagos “sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento.
