En el presente asunto, el contrato suscrito por Empresas Públicas de Medellín ESP y la unión temporal Ingeomega SA y Electrocivil SA es regido por el derecho privado de acuerdo con lo expresamente dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 3 del Acuerdo Municipal de Medellín 69 de 10 de diciembre de 1997, toda vez que la entidad contratante tiene por objeto para prestación de los servicios públicos domiciliarios.  Como en la demanda se formularon pretensiones de nulidad contra del pliego de condiciones y de incumplimiento del contrato objeto de análisis, en atención de lo previsto en el artículo 165 del CPACA, el fondo de la controversia se desarrolló con aplicación del artículo 90 de la Constitución en concordancia con las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil.  La Sala analizó la controversia planteada desde la perspectiva de que los actos precontractuales de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos. En atención a lo dispuesto expresamente por el artículo 1.3.3.1 de la Resolución no. 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua (CRA) aplicable por remisión que hace el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, las entidades prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico “deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993”, y en ese sentido, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

Las demandas acumuladas coinciden en solicitar que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que el IDU no podía hacer efectiva garantía de calidad de los contratos de diseño e interventoría, y que se reembolse el valor pagado por dicho concepto. En consecuencia, al declararse la nulidad de los actos demandados, la Sala accedió a dicha pretensión y condenó al IDU a reintegrar a los integrantes del Consorcio Los Héroes y a los integrantes del Consorcio Intervías la suma de dinero que hubieran pagado en virtud de la declaratoria del siniestro. Para este efecto, los integrantes de los dos consorcios deberán presentar una cuenta de cobro en la que debe especificar la fecha del pago, su correspondiente soporte y realizar la correspondiente actualización. Respecto de los valores reconocidos no procede el pago de intereses moratorios porque la obligación de reintegro solo surge una vez se encuentre en firme la condena.

Aunque las reglas del derecho civil determinan que, ante la mora del deudor, el acreedor está habilitado para, simplemente y junto con la indemnización de los perjuicios causados, definir si accede al cumplimiento tardío de la obligación, en el escenario de la contratación estatal estas reglas deben acompasarse con las prerrogativas que el ordenamiento jurídico otorga a las entidades públicas, así como interpretarse a la luz de las finalidades de la actividad contractual del Estado.  Las reglas sobre la mora y las formas para enervarla en los términos previstos en el Código Civil, se entienden y aplican bajo la lógica de los principios y las normas de la contratación estatal, en especial, con la posibilidad de que ante el incumplimiento del objeto convenido, la entidad pública ejerza las facultades que el Estatuto General de la Contratación Pública (artículos 15, 16, 17, 18 y 19) prevé para “evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, así como las potestades de imponer las multas o cláusulas penales pecuniarias que en virtud de la autonomía negocial se hubiesen pactado en el contrato, en los términos de la Ley 1150 de 2007 (artículo 17), en armonía con la Ley 1474 de 2011 (artículo 86).  En principio, el vencimiento del plazo de ejecución del contrato no impide que la entidad pueda recibir las prestaciones ejecutadas por el contratista, pues estando aún vigente el negocio jurídico, las partes pueden llegar a acuerdos sobre subsanaciones por calidad del bien, acabados de las obras o ejecuciones accesorias al servicio hasta determinar su balance definitivo al liquidar y finiquitar el vínculo contractual, todo esto sin perjuicio de las potestades y facultades para lograr la finalidad pública propuesta. Aun cuando la prestación a cargo del consorcio se cumplió tardíamente, el INVÍAS, en un comportamiento que debió estar acompañado de la formalización de los acuerdos pertinentes, lo propició y aceptó de forma expresa, formalizando esa conducta bajo el “acta de entrega y recibo definitivo”, por lo que a la luz de la buena fe contractual, tal comportamiento no puede ser interpretado en contra de los derechos remuneratorios del contratista, quien por la circunstancias anotadas, obró bajo la creencia de que la entidad contratante estaba de acuerdo con que el objeto del contrato se ejecutara vencido el plazo del contrato.

En el presente caso, si bien se estableció en el pliego de condiciones y en el contrato de interventoría que la normativa que regía el negocio jurídico era la contenida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP- y sus reformas, al contrato le aplicaba la Ley 142 de 1994 y el derecho privado, en virtud de lo previsto en el artículo 31 de esa primera norma, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, así como en el artículo 32, según los cuales los negocios celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como EPC, están sometidos por esas fuentes y no por la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones, al quedar los contratos suscritos por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios sometidos al derecho privado, salvo lo regulado en la Ley 142 de 1994, la autonomía de la voluntad permite la inclusión de cláusulas, términos o figuras de las que se ocupa el EGCAP, sin que ello implique modificar el régimen jurídico que les corresponde y, por tanto, sin que por esa vía se otorguen prerrogativas de poder público de las que se carecen bajo el régimen común, lo que exige que tales incorporaciones se hagan de manera expresa y específica, pues esa posibilidad está restringida a aquellos elementos de libre disposición y no a todo el régimen que rige los acuerdos de voluntades del Estado.